Manuales de Educación Legal Popular Fascículo 3

Extraído del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (*)

Filiación y patria potestad. La sustitución de la familia originaria de los niños.

Filiación y patria potestad
Filiación

La procreación biológica es el presupuesto normal de la relación jurídica entre padres e hijos.
Sin embargo, puede existir procreación sin filiación (niño no reconocido por ninguno de sus padres) o filiación sin procreación (como en la adopción).
El Derecho ha experimentado una evolución en el nivel mundial tendiente a la equiparación de las filiaciones.
Por ende, tanto hijos matrimoniales (nacidos dentro del matrimonio) como los extramatrimoniales (nacidos fuera de él) tienen los mismos derechos y deberes.
Tal equiparación no existe en relación con la forma de determinar la maternidad y paternidad, y a las acciones judiciales que surgen en consecuencia.

¿Cómo se determina la maternidad y la paternidad?

La filiación respecto de la madre siempre se determina por el hecho del parto. La maternidad queda probada con el certificado médico (da fe del parto) y la ficha de identificación (da fe sobre la identidad del niño). Cualquier persona que posea estos dos instrumentos puede solicitar ante el Registro Civil la inscripción de un nacimiento.
Puede hacer la inscripción la madre directamente o su marido (en este último supuesto no se notifica ni siquiera a la madre). Un tercero puede hacer la inscripción sin la conformidad, e incluso contra la voluntad de la madre. En este caso si se debe notificar de eso a la madre.
Como se ve, nunca es necesario el reconocimiento expreso de la madre.

La filiación respecto del padre presenta dos situaciones bien diferenciadas:

- Si hay matrimonio, la ley presume que el padre es el marido de la madre, salvo que el niño nazca pasados los trescientos días de la disolución, divorcio o anulación del matrimonio o de la separación de hecho.
Esta presunción es válida aun cuando la madre haya inscripto al hijo como de madre soltera o un tercero lo haya reconocido.
- Si no hay matrimonio, es necesario el expreso reconocimiento del hijo por alguna de las formas previstas en la ley: manifestación en el Registro Civil, o por testamento o ante escribano público.

Distintas situaciones

- Si al nacer el hijo el padre era menor de 14 años la inscripción debe ser con autorización judicial.
- Si tanto al nacer el hijo como al reconocerlo el padre es menor de 18 años, la inscripción debe ser con autorización judicial.
- Si al nacer el hijo el padre era menor de 18 años y al reconocerlo es mayor o emancipado, se inscribe sin autorización judicial.
- No es valido el reconocimiento que contradice una filiación ya establecida (por presunción legal o reconocimiento anterior).

Acciones judiciales

Acciones que otorgan al niño una filiación, llamadas de reclamación.
- Reclamo de filiación matrimonial: puede iniciarla el hijo contra el padre y la madre en forma conjunta y se dirige básicamente a probar el parto. Es decir; probado el parto rige la presunción legal de que el marido de la madre es el padre.
- Reclamo de filiación extramatrimonial: puede iniciarla el hijo contra el padre y/o la madre. Si al momento del nacimiento la madre estaba casada con quien no es su padre, el hijo deberá primero hacer caer la presunción legal de paternidad que existe respecto del marido de la madre y después iniciar la acción de reclamación contra su verdadero padre.
- Cuando se trate de hijo inscripto de padre desconocido, el Registro Civil debe informar de eso al Defensor de Menores. Este se encarga de recabar datos sobre el supuesto padre con el fin de lograr el reconocimiento voluntario y, en caso contrario -con la conformidad expresa de la madre- iniciar la acción de reclamación de paternidad.

Acciones que quitan a un niño su filiación, llamadas de impugnación.

- Impugnación de la paternidad matrimonial: el hijo y el marido de la madre pueden impugnar la presunción legal de que éste es el Padre. El hijo puede realizar la impugnación en cualquier momento. Si quien lo hace es el marido de la madre, puede hacerlo desde el embarazo y hasta el año desde la inscripción de nacimiento o del conocimiento del parto, si éste fue posterior.
Puede usarse cualquier medio de prueba salvo la confesión de la madre.
- Impugnación de la paternidad extramatrimonial: en esta acción lo que se impugna es un reconocimiento. Puede ser iniciada por el hijo en cualquier momento y por los demás interesados dentro de los dos años de conocido el reconocimiento.
- Impugnación de la maternidad: la presunción que proviene del parto puede ser destruida por el marido, el hijo o cualquier interesado.
Esta acción se dirige a probar que no fue ella quien dio a luz o que el hijo fue sustituido. La madre también tiene derecho a accionar, sino participó del hecho ilícito que provocó la falsa inscripción.

Medios de Prueba y presunciones

La ley tiende a que se identifique la realidad biológica con los vínculos jurídicos, por lo que admite todo tipo de pruebas en las acciones de filiación. Asimismo dispone que la prueba de ciertos hechos (como el comportarse como si fuera el padre, que se llama posesión de estado, y el concubinato) configuran presunciones muy fuertes para acreditar la filiación.
Actualmente la prueba biológica de ADN (analiza la herencia genética) da un elevadísimo porcentaje de certeza (puede llegar al 100%), por lo cual se ha convertido en la prueba principal para el esclarecimiento de la verdad biológica.
En este sentido, se considera que quien se niega a someterse a este tipo de prueba produce la presunción de que es el padre.

Patria Potestad

El término deriva del latín y aludía a la potestad o poder del padre de familia en relación con las personas bajo su cuidado.
Si bien el nombre se ha mantenido a lo largo de los años, el concepto fue evolucionando y la misma ley modificó los alcances que se le debe dar al mismo.
Al igual que en el matrimonio, aquí estamos en una situación donde los derechos son a la vez deberes, en este caso mucho más inexcusables, pues sus beneficiarios son los menores (por ej., educar a los hijos es un derecho de los padres, quienes tienen libertad para decidir la formación que desean darles, pero a la vez es también un deber, ya que el Estado, en determinados casos, puede exigir su cumplimiento o aun retirar el ejercicio de la patria potestad).

Se define a la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes que corresponde a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la prole.

Los principales derechos y deberes que corresponden a los padres son:
- Guarda: que presupone la convivencia de los hijos con sus padres. Esto implica por un lado, el deber de brindarles un lugar donde vivir, pero a su vez el derecho de exigir su regreso en caso de abandono del hogar.
- Educación: abarca la formación física, espiritual y moral. Esto incluye el llamado poder de corrección. La ley exige que sea realizado de manera moderada, quedando de lado los malos tratos o castigos que afecten física o psíquicamente al menor.
- Poder de corrección: de los padres sobre sus hijos, excluido expresamente el maltrato y el abuso.
- Asistencia: similar al concepto estudiado dentro de los derechos de los cónyuges. El aspecto alimentario será estudiado por separado.
- Administración y usufructo de los bienes: el hijo puede tener bienes (se da especialmente cuando los ha recibido por donación o herencia). Los padres deben tender a cuidarlos y, si es posible, obtener ganancias de ellos, de modo que el hijo los pueda disfrutar por sí llegado a la mayoría de edad (como efectuar reparaciones o alquilarlo si se trata de un inmueble, depósito en plazo fijo si se trata de dinero, etc.).

La misma ley se encarga de aclarar dos aspectos fundamentales: la patria potestad debe ser ejercida tomando siempre en cuenta la protección y formación del menor, y comienza a ejercerse desde la concepción, hasta la mayoría de edad (21 años) o emancipación. Las vías por las que el adolescente puede emanciparse, o sea llegar anticipadamente casi a la plena capacidad, son:

- Por matrimonio: si se casa se lo considera apto en forma irrevocable para todos los actos de la vida civil, salvo volver a casarse; dar fianza y donar los bienes que hubiese recibido por herencia o donación. Puede venderlos si media consentimiento del cónyuge y éste fuere mayor de edad, o con autorización judicial.
- Por habilitación de edad (a partir de los 18 anos): se trata de un instrumento público en el cual los padres, con el consentimiento del hijo, le otorgan la capacidad. Tiene iguales efectos que los mencionados en el párrafo anterior, salvo que esta emancipación es revocable judicialmente cuando se tornare inconveniente para el adolescente. No lo habilita para casarse sin la autorización expresa de sus padres o la judicial.
- Por emancipación comercial: sólo sirve para ejercer el comercio. Puede ser expresa (autorización de los padres o del juez) o tácita (ser asociado al comercio del padre). Es revocable.

Titularidad y ejercicio

Los titulares de la patria potestad son ambos padres.
En cambio su ejercicio depende de quién viva con los hijos. Veamos:
En caso de hijos (matrimoniales o extramatrimoniales) cuyos padres conviven, el ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos.
Con un criterio práctico se ha entendido que sería bastante complicado solicitar de manera expresa la autorización de los padres para cada acto que realice el hijo. Por eso se entiende que la decisión tomada por uno de ellos se presume compartida por el otro (si un chico quiere asistir a un campamento organizado por la escuela, para esta institución alcanza con la sola autorización uno de los padres).
De todas maneras, el padre que no esté de acuerdo puede poner de manifiesto su oposición con el fin de que el acto en cuestión no se realice (siguiendo con el ejemplo, podría notificar a la escuela que él no autoriza la salida).
- Sin embargo hay ciertos casos expresamente establecidos por la ley en que, por su importancia, la conformidad por parte del otro progenitor debe ser expresa, como ser:

- Autorizar al hijo a contraer matrimonio.
- Emanciparlo por habilitación de edad.
- Permitirle ingresar en una comunidad religiosa.
- Autorizarlo a salir del país.
- Facultarlo a estar en juicio (sólo a mayores de 14 años).
- Darle la conformidad para disponer de inmuebles y muebles registrables (además, se precisa la autorización judicial).
- Ejercer actos de administración sobre bienes de los hijos.

- Si los padres no conviven, el ejercicio de la patria potestad corresponde a aquel que tiene la guarda por acuerdo o decisión judicial. El otro tiene derecho a tener una adecuada comunicación con el hijo y a supervisar su educación.
- Si los padres no se ponen de acuerdo sobre el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de ellos puede recurrir a la autoridad judicial para que resuelva lo más conveniente para el interés del hijo. Incluso si el desacuerdo se torna un grave obstáculo para su crecimiento, el juez puede intervenir en la distribución de facultades decisorias entre los padres por un periodo que no puede superar los dos años.

Lo más conveniente en estos casos es intentar acuerdos con el fin de evitar los tironeos a que puede verse expuesto el hijo y los daños que le puede provocar sentirse responsable de la disputa.

- Si los dos progenitores son incapaces o han sido suspendidos de la patria potestad, debe designársele tutor al hijo. En caso de que los padres convivan, el tutor se elige preferentemente entre los representantes legales de cualquiera de los dos.
En caso de que no convivan, el del progenitor que convive con el niño. En este ultimo caso, esta tutela no cesará aunque el progenitor no conviviente se torne capaz.

Limitaciones al ejercicio de la patria potestad

El crecimiento de las personas desde su nacimiento hasta que cumplen 21 años señala inexorablemente un progresivo estrechamiento de los limites de la patria potestad.
Esto se ve en algunas situaciones específicamente legisladas, pero además constituye una pauta general de interpretación. La incorporación a nuestro Derecho de la Convención de los Derechos del Niño, que actualmente forma parte de la Constitución Nacional, refuerza esta idea:
- Los niños pueden realizar todos aquellos actos que beneficien su desarrollo progresivo y mejoren su calidad de vida. Por ejemplo: tienen derecho a expresarse libremente, a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas; derecho a ser oídos en todo proceso judicial y/o administrativo que los afecte; derecho a ejercer su libertad de pensamiento y de profesar la religión que elijan, entre otros.
- A cualquier edad pueden celebrar pequeños contratos.
- Desde los 10 años pueden tomar posesión de las cosas y tienen responsabilidad por los actos ilícitos.
- Desde los 14 años pueden:
a) El hombre reconocer hijos, aunque si es menor de 18 debe ser con autorización judicial.
b) Celebrar contrato de trabajo con autorización de los padres o aun sin ella, con el conocimiento de éstos, y puede estar en juicio laboral por acciones vinculadas con dicho contrato.
c) Estar en juicio criminal si es demandado.
d) Contraer deudas si son de toda necesidad, con autorización judicial.
c) Declarar en juicio.
- Desde los 16 años pueden:
a) Las mujeres, casarse con autorización de sus padres.
b) Reconocer hijos.
- Desde los 18 años pueden:
a) Los hombres, casarse con autorización de sus padres.
b) Trabajar sin autorización paterna, administrar y disponer libremente del producto de su trabajo, así como estar en juicio civil o penal por acciones ligadas a éste.
c) Testar.
d) Ejercer el comercio con autorización paterna.
e) Añadir el apellido materno al paterno.
f) Donar sus órganos.
g) Ejercer profesión por cuenta propia sin autorización paterna, si tiene titulo habilitante, y disponer de sus ingresos.

Suspensión y privación

Como se ha señalado, los derechos ejercidos por los padres deben serlo de manera adecuada, teniendo en mira la protección y el cuidado de sus hijos.
Pero hay situaciones donde el bienestar del niño se ve seriamente comprometido. En estos casos los padres pueden verse privados judicialmente de la patria potestad. Los mismos se encuentran expresamente previstos por la ley y se da cuando:
- Cometen un delito doloso contra el hijo o un delito con el hijo.
- Abandono, aun si lo dejan en manos de alguien que lo proteja.
- Ponerlo en peligro material o moral.
La patria potestad puede ser recuperada si el juez considera que las circunstancias realmente han cambiado y esto resulta beneficioso para el niño.
Cuando se priva a un progenitor de la patria potestad, en principio y automáticamente, la misma pasa de manera exclusiva al otro progenitor. Si éste no existiera o también fuera privado o suspendido de la patria potestad, el juez podrá otorgar el cuidado del niño a alguien, del grupo familiar o no, que esté en condiciones de hacerse cargo. Asimismo, hay otras situaciones donde la patria potestad se puede ver suspendida. Aquí no hace falta la declaración judicial, pues del mismo hecho surge la imposibilidad de cuidar al niño. Los casos son:
- Ausencia de progenitor.
- Insania o inhabilitación judicial del progenitor.
- Condena penal mayor a tres años del progenitor.
Existe un caso de suspensión en el que se precisa un análisis de conveniencia por parte del juez y es el que se produce cuando los padres entregan al hijo a un establecimiento de protección.

Los hijos menores de edad cuando los padres están separados

Tenencia, guarda o custodia
Tenencia, guarda y custodia son sinónimos. Se trata del derecho y deber más importante del ramillete que conforma la patria potestad.
Implica el derecho y el deber de que el hijo conviva con el o los progenitores y los consiguientes derechos y deberes que emanan de esa convivencia: deber de educar; derecho a hacerse obedecer, etc.
Cuando los padres (casados o no) viven juntos, esta cuestión pasa inadvertida, ya que la tenencia o guarda, como vimos, la ejercen ambos en forma indistinta.
Pero cuando los padres se separan y/o divorcian, al vivir en casas diferentes el tema cobra significación.
En principio, los progenitores pueden convenir entre ellos quién va a vivir preferentemente con el hijo, y adjudicarle la tenencia.
Para el otorgamiento de la tenencia hay algunas pautas que le pueden servir al juez a fin de considerar el mejor interés del niño. Algunas de ellas son:
- Los hijos menores de 5 años: quedan a cargo de la madre, salvo que existan causas graves que afecten el interés de los menores. Esta es una pauta establecida en la ley en función de que en nuestro contexto social, son generalmente ellas quienes tienen el papel central en el cuidado de los niños de más corta edad.
- Dar prioridad a la convivencia de los hermanos: el vinculo filial resulta sumamente importante. En especial cuando los menores experimentan el quiebre de la relación entre sus padres, se intenta no producir una nueva separación entre ellos.
- Escuchar a los hijos: si bien su opinión no es obligatoria para el juez, resulta importante debido a que su percepción de las cosas le brinda al magistrado la posibilidad de tener un panorama más amplio a la hora de la decisión.
- Mantener la situación existente: en principio se considera conveniente no producir modificaciones ni traslados, ya que pueden afectar al menor En este sentido la tenencia provisional es importante, pues puede determinar quién obtendrá la tenencia definitiva.
- Preferencia por el padre que favorezca la relación del hijo con el otro progenitor.
- La inocencia o culpabilidad del progenitor en el juicio de separación / divorcio no incide en el otorgamiento o no de la guarda.

En caso de que los padres estén casados, al que posee la tenencia se le reconoce, como ya se vio, el derecho al uso gratuito del inmueble que fuera el hogar conyugal, mientras haya hijos menores que vivan con él (en la mayoría de los casos, con ella), sea el bien ganancial o propio del padre no conviviente.
Asimismo, tiene derecho a recibir del progenitor no conviviente alimentos para los hijos, en la forma en que se verá más abajo.

Derecho de visita o de comunicación del progenitor no conviviente

Este es un derecho que se establece en favor del padre que no queda a cargo de la tenencia o guarda de los menores de edad. Se intenta posibilitar, por un lado, el control de su educación, formación y asistencia, y por el otro no privar a los hijos del trato frecuente y afectuoso con su padre o madre.

Desde esta postura, la visita no es sólo un derecho del padre, sino también un derecho de los hijos, por lo que nuevamente entramos en el ámbito de los derechos y deberes.
En realidad no es correcto hablar de derecho de visitas, pues aquí se trata dé asegurar la comunicación con el hijo. En la mayoría de los casos, y es saludable que así sea, el contacto no se limita a visitar, sino que implica la posibilidad de retirar al niño para pasar un tiempo personal e íntimo con él.
La cantidad de tiempo que pasará el padre con el niño depende del acuerdo a que se haya llegado o de la decisión judicial. En este sentido se habla de regímenes de visitas amplios o restringidos.

Hay varios elementos que orientan la resolución del juez respecto de este tema. Algunos de ellos son: la edad del hijo, la influencia positiva o negativa que puede ejercer sobre el mismo el padre no conviviente, la voluntad del hijo, etc.
EI régimen que se establece suele incluir las cuestiones referidas a fechas festivas, fines de semana largos, cumpleaños y veraneos. De todas maneras, el mejor resguardo para el cumplimiento de este derecho pasa por la madurez de los padres, que deben intentar ser comprensivos y flexibles a fin de evitar que el niño se transforme en un objeto para canalizar sus resentimientos frente al otro.

En casos de especial gravedad, el padre que posee la tenencia puede solicitar la suspensión del régimen de visitas. Esto sólo se admite cuando resulte evidente que las mismas perjudican el desarrollo psicológico del menor (malos tratos, introducción en ambientes peligrosos, casos de alcoholismo o drogadicción del padre, etc.).
Como contrapartida, el qué ejerce la tenencia tiene la obligación de permitir el fácil acceso de los hijos al otro progenitor.
En el ámbito penal, la ley 24.270 establece el delito de obstrucción al derecho de visita. La pena establecida es de un mes a un año de prisión para el padre o tercero que impidiere u obstruyere ilegalmente el contacto del menor con sus padres no convivientes.
Si se trata de un menor de 10 años o discapacitado se eleva la pena de 6 meses a 3 años. El juez penal, a su vez, debe determinar un régimen de visitas provisional o hacer cumplir el que ya existiera y luego enviar la causa a un juez civil.

De acuerdo con la ley, el padre que no convive con los hijos (generalmente el hombre) tiene también el derecho y deber de controlar la educación, formación y asistencia moral que el otro progenitor les brinda. Puede oponerse y formular quejas tanto en forma extrajudicial como judicialmente.

Alimentos en favor de los hijos

Concepto

Este es un derecho que se establece en favor del padre que no queda a cargo de la tenencia o guarda de los menores de edad. Se intenta posibilitar, por un lado, el control de su educación, formación y asistencia, y por el otro no privar a los hijos del trato frecuente y afectuoso con su padre o madre.

Como vemos, la lista comprende una amplia gama de necesidades que van mucho más allá del significado cotidiano que se le atribuye a la palabra "alimentos".
Los padres tienen el derecho y la obligación de criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
Esta obligación no puede ser compensada con ninguna otra ni ser objeto de transacción. El derecho a los alimentos es irrenunciable e intransferible. Sí se pueden renunciar o renunciar los alimentos atrasados impagos pero no las cuotas futuras.
En caso de separación o divorcio esta obligación continúa incumbiendo a ambos progenitores, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos. El incumplidor puede ser demandado por el otro progenitor, por cualquier pariente, por el defensor de Menores y aun por el propio interesado si hubiese cumplido 14 años, asistido por un tutor especial.

Pautas para la fijación de la cuota alimentaria

Habitualmente los alimentos se fijan judicialmente o se acuerdan teniendo en cuenta los siguientes factores:
- El padre no conviviente siempre tiene obligación de pasar alimentos (por eso se lo denomina alimentante), salvo que por enfermedad o algún otro motivo le sea imposible hacerlo. En los casos normales, ningún juez deja de fijar una cuota alimentaria (por baja que sea) sólo porque la persona no tenga trabajo, por ejemplo. Por ende, si su salud le permite trabajar su deber alimentario se mantiene y debe procurar por todos los medios obtener una fuente de ingresos que le permita solventar, aunque sea, las necesidades básicas del hijo.
- Si el padre tiene un empleo fijo, la cuota se establece sobre la base de ese monto y se fija un porcentaje, que varía de acuerdo con el número de hijos menores de edad. Es probable que si es un solo hijo sea un 25% de dicho monto.
A medida que aumenta la cantidad de hijos aumenta el porcentaje.
- Si el padre no tiene un empleo fijo se tiene en cuenta todo tipo de pruebas para establecer sus ingresos, y la cuota se calcula como un porcentaje de esas ganancias presuntas (alrededor de un 25%, salvo que las ganancias sean mayúsculas, en cuyo caso disminuye).
- Si las ganancias no pueden establecerse se produce prueba sobre el nivel de vida y se presume cuáles son los ingresos que lo sustentan. Sobre ellas se calcula la cuota alimentaria, tomando en cuenta el porcentaje mencionado.
- Si quien tiene la tenencia y reclama los alimentos para los hijos está viviendo gratuitamente en el ex hogar conyugal se tiene en cuenta esta circunstancia, sobre todo si el alimentante está pagando alquiler, para disminuir la cuota.
- En principio el alimentante debe abonar los alimentos en dinero. Pero puede acordarse total o parcialmente el pago en especie, esto es, mediante pagos concretos como el colegio, el club, la obra social, etc.
Excepcionalmente el juez puede fijar la obligación tomando en cuenta estos pagos. Si las partes han fijado pautas según el modelo de copaternidad, cada progenitor puede pagar, por ejemplo, los gastos del área de que se ocupa (educación: colegio, transporte escolar, libros y útiles, etc.; salud: obra social o premédico, terapias, ortodoncia, etc.).

Posibles sanciones en caso de incumplimiento
Las sanciones son medidas extremas a las que llega la ley para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación alimentaria que recae en ambos progenitores.
Aunque las mismas surtieran efecto, de ninguna manera significan poner fin al conflicto generado por la falta de responsabilidad en la manutención de los hijos. La evasión alimentaria que se presenta cuando el padre se encuentra en condiciones de cumplir, afecta al niño psíquicamente, pues siente que este se ha desinteresado de su persona.
Las sanciones que la ley prevé son:

- Penal

La ley 13.944 posibilita demandar ante un juez penal por el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando los padres, tutores o guardadores no presten los alimentos indispensables para la subsistencia de su hijo mayor de 18 años, o de más si estuviere impedido.

No resulta necesario que previamente se haya dictado una sentencia en sede civil o realizado un convenio en el cual se establezca la obligación alimentaría y su monto.
Las invocadas dificultades económicas del sujeto no lo excusan del delito, ya que debe mediar una incapacidad económica auténtica y, en su caso, demostrarse la intención de cumplir, aunque sea por medio de mínimas ayudas y en forma irregular o inconstante, de acuerdo con sus posibilidades reales.
Esta ley tiene escasa aplicación práctica debido a que no se considera útil privar de libertad al padre que incumple la obligación alimentaria, ya que de esta manera no podrá obtener los ingresos necesarios.
Sin embargo, esta vía debe ser tenida en cuenta según cada caso en concreto, ya que en algunas situaciones la posibilidad de condena a prisión puede inducir al cumplimiento de la obligación.

- Administrativa

En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires funciona el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, cuya finalidad es inscribir, sólo por orden judicial, a las personas que adeuden cuotas alimentarias definitivas o provisionales (cinco alternadas o tres sucesivas), se trate tanto de alimentos fijados por sentencia como también los acordados por convenio y aprobado por el juez.
Las consecuencias derivadas de tal inscripción son:
- Imposibilidad de abrir cuentas corrientes y obtener tarjetas de crédito en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires u otras instituciones bancarias o financieras dependientes de la Ciudad.
- Imposibilidad de obtener licencias, permisos, concesiones y habilitaciones que dependen del Gobierno de la Ciudad (por ej., no se podrá obtener o renovar la licencia de conducir o la habilitación que requiere un comercio o industria para funcionar).
- Imposibilidad de ser proveedor de algún organismo de la Ciudad.
- Imposibilidad de ejercer cargos electivos, judiciales o jerárquicos en el Gobierno de la Ciudad.

Preguntas frecuentes

¿Hay que obtener sentencia favorable de reclamación de filiación extramatrimonial para solicitar los alimentos correspondientes?
No. La jurisprudencia ha aceptado que, si se aportan pruebas que hacen presumir que el demandado es el padre, incluso antes de la realización de la prueba biológica, el juez puede fijar una cuota alimentaria provisional.

¿Es necesario iniciar un proceso judicial para la realización de la prueba de ADN?
No. Las pruebas de ADN se pueden realizar fuera del ámbito judicial. Su costo (considerable) disminuye la cantidad de personas que pueden utilizar este servicio privadamente.

¿Quién carga con los gastos del ADN en un proceso judicial?
El principio general que rige en materia de costos del proceso (denominado costas) es que éstos son soportados por el que pierde el juicio. Cuando no se tiene dinero para afrontar los gastos, la parte actora (reclamante) y/o el demandado (reclamado) deben al iniciar o contestar la acción de filiación pedir simultáneamente la concesión del llamado "beneficio de litigar sin gastos".
Este proceso especial (denominado incidente) permite eximirse del pago de tales gastos.

¿Se puede reconocer a un hijo por nacer?
Sí. Para el Derecho argentino la existencia de la persona comienza desde su concepción en el seno materno. Es decir, el bebe por nacer es persona para la ley, por lo que se le reconocen determinados derechos (a recibir donaciones y herencias, a reclamar alimentos por medio de su representante legal, a que se lo indemnice por los daños sufridos mientras estaba en el seno materno, etc.). En consecuencia, el padre puede reconocer al hijo concebido, pero tal acto se inscribe cuando se inscribe el nacimiento.

¿Hay un plazo para inscribir el nacimiento de un hijo?
Se trata de un trámite administrativo que se realiza en el Registro Civil (vea la página web del Registro Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) o en cualquier delegación de éste y lo puede hacer cualquier persona que posea la documentación necesaria (certificado médico, DNI de la madre y libreta o partida de matrimonio en caso de hijos matrimoniales). El plazo para la inscripción es de cuarenta días hábiles. Transcurrido el mismo y hasta los seis años desde el nacimiento, la inscripción se resuelve mediante disposición fundada del Registro Civil, previa acreditación de justa causa y pago de multa. Pasado ese lapso la inscripción se realiza por vía judicial.

¿Puede un hijo mayor de edad solicitar alimentos a sus padres?
Sí, en supuestos excepcionales. En este caso los alimentos se fundan en el parentesco (son ascendientes) y no en la patria potestad, que ya terminó. Por ende son más restringidos.

Si es la madre la que ejerce la tenencia de sus hijos, ¿puede cambiarlos de colegio sin pedir autorización al padre?
Sí, porque es una facultad derivada del ejercicio de la patria potestad. Igualmente, el padre tiene derecho a oponerse extra o judicialmente si considera que la elección no es conveniente para el hijo.

¿Me pueden suspender el régimen de visita si no cumplo con la obligación alimentaria?
Anteriormente, en algunos supuestos de incumplimiento de la cuota alimentaria se solicitaba la suspensión del derecho de visitas.
Su argumento era que el padre incumplidor de la obligación alimentaria no podía pretender hacer valer sus derechos, como lo es el de mantener debida comunicación con sus hijos, si a la vez su conducta demostraba una falta de responsabilidad en sus deberes.
Pero en la actualidad es sabido que el contacto entre padres e hijos es también, y fundamentalmente, una necesidad del niño. En consecuencia, la suspensión del derecho de visitas resulta ser una medida extrema al imponer un castigo que recae sobre el hijo.
Además, puede darse que ese incumplimiento lo sea por causas justificadas.
En consecuencia, y con acierto, los jueces en general no suspenden el derecho de visitas. Algunos lo hacen sólo cuando el incumplimiento de la obligación alimentaria es intencional; es decir, cuando se ha comprobado que el padre no aporta pudiendo realmente hacerlo.

Quiénes no son parientes del menor de edad, ¿pueden solicitar la fijación de un régimen de visitas?
Aunque la ley no lo dice de manera expresa, excepcionalmente podrían solicitarlo siempre que demuestren el vínculo afectivo y la conveniencia que produciría su contacto con el niño.

¿Hay algún paso legal previo a la iniciación de un juicio por alimentos o de la fijación de un régimen de visitas?
Sí. En la ciudad de Buenos Aires la ley establece que, previo al juicio, determinados planteos pasen por una etapa denominada mediación. De las que corresponden al Derecho de Familia, pasan aquellas cuestiones de índole patrimonial (alimentos, bienes, etc.), tenencia y régimen de visitas. Consiste en la intervención de un tercero (mediador) capacitado para ayudar a las partes en conflicto a encontrar una solución.

¿Puedo inscribir a mi hijo en la escuela si no tiene documentación nacional de identidad?
La ley 203 de la ciudad de Buenos Aires establece que los establecimientos educativos dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberán inscribir en forma provisional a los alumnos menores de 18 años, por sí o por sus representantes legales, aun cuando no cuenten con el documento de identidad. En tal caso, el establecimiento deberá anotar al alumno conforme los datos que surgen de cualquier documentación personal.

¿Cuáles son y dónde se realizan los trámites que antes se denominaban informaciones sumarias?
En la actualidad, las llamadas informaciones sumarias que se destacan a continuación se tramitan ante el Centro de Gestión y Participación que corresponda al domicilio del interesado.
Estos son:
- Certificados de pobreza (si el interesado es menor de edad debe concurrir con uno de sus padres).
- Incorporación de familiar a obra social.
- Certificados de convivencia para: cobrar salario familiar, beneficio por nacimiento y escolaridad, incorporar hijos a comedores escolares.
- Permisos de viaje. En este ultimo caso se debe legalizar en la oficina de Legalizaciones, Lavalle 1220.

La sustitución de la familia originaria de los niños
La ley prevé distintas variantes para aquellos casos en los que, por una razón u otra, los progenitores no pueden o no quieren hacerse cargo de su función. Se los sustituye temporaria o definitivamente. Esta sustitución puede tener diferentes grados de intensidad. Así podemos mencionar el cambio de guarda, el nombramiento de tutor y finalmente la adopción.

El cambio de guarda

La guarda ha sido definida como la columna vertebral de la patria potestad y presupone el reconocimiento legal de que los guardadores son los que tienen autoridad sobre los menores de edad y, por ende, el derecho y deber de convivir con ellos. De esto se desprende el deber de educarlos y asistirlos, la facultad de corrección, de disponer que presten colaboración, etc.
Sólo la representación legal, en algunos casos, y el derecho a disponer, administrar y usufructuar los bienes de los menores de edad se encuentran fuera de la guarda.
Existen cambios de guarda ejecutados consensuadamente por los mismos progenitores: por ejemplo, cuando un hijo va a estudiar a otra ciudad. Estos son cambios temporarios, permitidos por la ley y que no significan delegación de la patria potestad.
Las delegaciones definitivas de la guarda por parte de los progenitores, en cambio, no son válidas. Esto es así porque significaría delegar la patria potestad (ya que dijimos que la guarda es la columna vertebral de la patria potestad) y ésta es indisponible, indelegable e irrenunciable.
Por eso en la atribución de la guarda debe intervenir siempre un juez. Con la sola excepción de los casos en que de manera temporaria la familia deja voluntariamente al niño en manos de otro familiar o un tercero, como en el caso de grave enfermedad de uno de los padres, que impide atender al menor de edad adecuadamente.

Tutela

Es un sistema legal de protección a los menores de edad que no están sometidos a patria potestad, sea por privación o suspensión judicial, abandono o fallecimiento de los padres.

¿Dónde reside la diferencia entre guarda y tutela?
Ambas son herramientas legales protectoras de la niñez, pero se basan en situaciones de hecho diversas. El cambio de guarda tiende a dar solución a problemas coyunturales (se materializa en medidas rápidas y provisionales) y apunta principalmente a la convivencia con el menor de edad, siendo accesoria la administración de los bienes.
En cambio, la tutela presupone la ausencia prolongada o definitiva de progenitores en condiciones de ejercer la patria potestad. Asimismo, tiende principalmente a la administración de los bienes y al resguardo de los intereses del pupilo sin que la convivencia sea la condición esencial para su vigencia.
En síntesis, la tutela presenta las siguientes características:
- El tutor no reemplaza a los padres, como en el caso de la adopción.
- Es una función unipersonal con derechos y obligaciones parecidos a los paternos, pero no iguales.
- El tutor no tiene la obligación legal de convivir con el niño o adolescente, puede delegarla con autorización judicial en manos de un pariente que le pase alimentos, de una institución o un tercero que lo albergue. Se trata de una delegación parcial, ya que él tutor siempre debe controlar que la finalidad de la tutela se esté cumpliendo (cuidado de la persona del niño -educación, asistencia, etc.-, administración de los bienes y representación).
- El tutor no tiene obligación de cuidar al pupilo con dinero propio. Puede, en caso necesario, pedir alimentos a los parientes.
- El tutor tiene la obligación de rendir cuentas de los ingresos y gastos que realice en interés del pupilo.
- En principio, la tutela es una función gratuita. Pero en el caso de que los bienes del menor den un saldo positivo, una vez deducidos los gastos para el cuidado personal del pupilo, la ley reconoce el derecho del tutor a una retribución consistente en un 10%.

Clases de tutela

- Testamentaria: llamada así porque generalmente se hace en un testamento, aunque puede hacerse por escritura pública. En ella los padres designan con anticipación un tutor para el hijo. Resuelven así la preocupación que genera su propio fallecimiento.
La ley supone que los padres son los más adecuados para prever qué pasará si esto sucede. El juez, de todas maneras, es el que tiene la última palabra, confirmando o no el nombramiento efectuado.
- Legítima: es la prevista por la ley en ausencia de designación por parte de los padres. La tutela recaerá entonces en los abuelos, los hermanos y medios hermanos y los tíos. Nuevamente, el juez es el que tiene la decisión atendiendo a la conveniencia del hijo.
- Dativa: es la otorgada por el juez cuando no hay disposición de los padres, y los señalados por la ley para ser tutores no quieren serlo o no están en condiciones para eso. Entonces, el juez debe buscar entre la familia extensa, los allegados del niño o una persona de su confianza.
- Especiales: son para negocios o actos extraordinarios. Cada vez es más frecuente el nombramiento de tutor ad litem para representar en juicio a menores de edad cuando hay intereses contrapuestos con sus padres.

Adopción

Adoptar es una forma de tener hijos. No hay relación biológica entre los padres y el adoptante, pero la ley se los adjudica en virtud de su imperio. Los fundamentos modernos de esta institución están dados por la necesidad de que todo ser humano tiene que crecer dentro de una familia y por la inclinación a la paternidad o maternidad que muchos adultos sienten frustrada, por lo general por la imposibilidad de dar a luz un niño de su sangre.
Es seguro que lo que se exprese aquí sobre la adopción no va a satisfacer todas las expectativas de los lectores.
La institución genera una gran cantidad de interrogantes (legales y no) que sólo pueden ser respondidos ante situaciones concretas.

¿Quiénes pueden adoptar?

Los requisitos que deben satisfacer los candidatos por adoptar son los siguientes:
- Tener 30 años o, si son cónyuges, que tengan más de tres años de matrimonio o que aún no habiendo transcurrido ese lapso ni llegado a los 30 se acredite la imposibilidad de procrear.
- No hay limite máximo de edad.
- La diferencia mínima de edad con el adoptado es de 18 años.
- Tener medios de vida y cualidades morales y personales (trabajo, ingreso, vivienda, carecer de antecedentes penales, etc.) que les permitan criar y educar bien a un niño.
- No importa el estado civil. Pero, si va a adoptar más de uno, debe tratarse de un matrimonio. Si adopta una sola persona que está casada, ella puede hacerlo sólo si:
a) Está separada personalmente por sentencia judicial.
b) El otro cónyuge ha sido declarado insano.
c) Se ha declarado la simple ausencia del otro cónyuge, presunción de fallecimiento o desaparición forzada.
d) Se adopta al hijo del cónyuge (adopción integrativa).
- Residencia continua y permanente en el país por un lapso mínimo de cinco años (está prohibida la adopción internacional).
- No puede tratarse de ascendientes (abuelos) y hermanos, ya que tienen prohibición de adoptar.
- Tener hijos biológicos o adoptivos no impide adoptar.

Adopción simple y plena
Existen dos tipos de adopción:

- Simple: confiere al adoptado la posición de hijo, pero no crea vinculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante. Al adoptante le corresponde la patria potestad, pero los padres y demás parientes biológicos conservan sus derechos y acciones.

- Plena: confiere al adoptado una filiación que sustituye a la den origen.
El niño deja de pertenecer a su familia biológica (se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales) y confiere los mismos derechos y obligaciones que la filiación biológica.

DIFERENCIAS ENTRE DISTINTOS TIPOS DE ADOPCION
Adopción plena Adopción simple

Se extingue todo vínculo legal con la familia biológica. Se conservan los vínculos legales con la familia biológica y no crea, en principio, vínculo con la familia biológica adoptante.
No susbsiste derecho alguno entre el adoptado y su familia de origen. Subsisten derechos hereditarios limitados y alimentarios. Patria potestad de los adoptantes.
Es irrevocable. Es revocable por:
a) Indignidad en el comportamiento de adoptantes o adoptado.
b) Negado alimentos sin causa.
c) Por petición justificada del adoptado.
d) Por acuerdo entre ambos.
Se prohíbe el reconocimiento o acción de filiación posterior del adoptado. Se permite el reconocimiento o acción de filiación posterior y no altera los efectos de la adopción.
Adopción de integración
Obligación de los adoptantes de hacer saber al niño sobre su familia de origen. Hay vínculo con la familia de origen.
Derecho del adoptado a acceder al expediente a partir de los 18 años. La ley nada dice en forma expresa, pero no hay obstáculo alguno para que se le otorgue igual derecho.
El adoptado lleva el apellido (simple o compuesto) del adoptante. Si es menor de 6 años, los adoptantes pueden solicitar el cambio de nombre de pila. El adoptado, a partir de los 18 años, puede solicitar agregarse el apellido de origen.

¿En qué casos es conveniente la adopción simple y en cuáles la plena?
La adopción plena es indicada para los casos de niños:
- Huérfanos de padre o madre.
- Sin filiación acreditada.
- Que se encuentren en un establecimiento asistencial cuando los padres se hubieren desentendido durante un año.
- Cuyo desamparo moral o material sea evidente, manifiesto y continuo.
- Cuyos padres hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de dar en adopción.
- Cuyos padres se encuentren privados de la patria potestad.

En principio, parece aconsejable la adopción simple siempre que, se den o no estos supuestos, exista algún vinculo biológico significativo y susceptible de ser conservado. A pesar de haberse solicitado la adopción plena, el juez esta facultado a otorgarla en forma simple si eso es más beneficioso para el niño.

Disposiciones comunes a ambos tipos de adopción

El adoptado

El principio general es que se puede adoptar a personas menores de edad no emancipadas por matrimonio.

Sólo se prevén excepciones, con consentimiento del adoptado:
- Si es el hijo del cónyuge.
- Si ha habido un estado aparente de hijo durante la minoridad de edad entre el adoptado y el adoptante que se mantuvo hasta la mayoría de edad del primero. Se trata de regularizar una situación de hecho.
- Si se ha otorgado la guarda judicial a los adoptantes durante la minoría de edad.

Cómo adoptar

Actualmente está prohibido entregar o recibir un niño en guarda para adopción mediante la intervención de un escribano público o de cualquier otro modo.
Por el contrario, el único medio legal para tal entrega es la intervención judicial. Se trata así de evitar el tráfico ilegal de niños.
Existe un proceso judicial (salvo en los casos de adopción de integración, porque en este caso ya hay una vinculación previa entre adoptado y adoptante) denominado proceso de guarda preadoptiva.
El juez que entiende en ese proceso es el del domicilio del niño o el del lugar donde se ha comprobado judicialmente el abandono y, en caso de ignorarse sobre ambos supuestos, el del lugar donde el niño fue hallado abandonado.
En la práctica este proceso de guarda preadoptiva es el de mayor duración, ya que el juez debe:
Evaluar las condiciones personales y patrimoniales de los adoptantes.
Citar al niño, si correspondiere por su edad.
Citar a los padres biológicos para prestar su consentimiento (el consentimiento no es un requisito cuando se dan algunos de los supuestos que habilitan la adopción plena), etc.
Analizada toda la prueba producida en este proceso (testigos, informe social y ambiental, certificado de reincidencia, etc.), el juez puede dictar sentencia otorgando la guarda del niño a los futuros adoptantes por el plazo que estime prudente, el que no puede ser inferior a los seis meses ni mayor al año.
Transcurrido dicho plazo, los guardadores están en condiciones de solicitar; por medio de un proceso judicial, la adopción del niño. En este caso, el juez que va a intervenir en el juicio de adopción es el del domicilio del adoptante o el del lugar donde se otorgó la guarda, a elección de éste.
En la práctica, en este proceso se actualiza el informe social y ambiental realizado en la etapa anterior y se cita a una audiencia a los adoptantes y adoptado (si la edad lo permite), en la cual los primeros se comprometen a hacer conocer al niño lo que se sepa sobre su familia de origen. Previa conformidad del Ministerio Público (órgano que vela por la protección y en interés de los menores de edad), el juez dicta sentencia de adopción manifestando: tipo de adopción, nombre y apellido completo del niño y la orden de inscripción de la sentencia en el Registro Civil.

Adopción de integración

Se permite que una persona adopte el hijo (matrimonial, extramatrimonial o adoptivo) de su cónyuge o concubino con objeto de integrar la nueva familia formada.
Estos casos se encuentran exceptuados del proceso judicial de guarda y cumplimiento del plazo respectivo.
Además, la jurisprudencia ha entendido que tampoco son exigibles aquellos requisitos referidos a la edad del adoptante, antigüedad del matrimonio y diferencia de edad entre adoptado y adoptante.
En principio, tal como lo expresa la ley, la adopción de integración es de las llamadas simples.
En escasas ocasiones la jurisprudencia ha admitido, por razones especiales, que sea otorgada en forma plena al
observar la inconveniencia de mantener el vínculo con la familia de sangre.
En estos casos se ha dejado constancia en la sentencia que ella no rompe el vinculo sanguíneo existente entre adoptado y la madre o padre casado con el o la adoptante.
Hasta el dictado de la ley de divorcio vincular; esta clase de adopción se daba en caso de cónyuges viudos o viudas con hijos. En la actualidad se da también respecto de casados o casadas, juntados o juntadas con divorciados o divorciadas, o sea que el progenitor biológico sustituido puede estar vivo. En este último caso, el otorgamiento de la adopción dependerá del interés real que revista para el niño y del consentimiento, abandono, etc., del progenitor biológico.

Preguntas frecuentes

¿Qué sucede si la madre biológica se arrepiente y solicita el reintegro de su hijo en el proceso de guarda o en el proceso de adopción?
La ley nada dice al respecto, pero debe inferirse de todo su articulado que una vez que la guarda preadoptiva fue entregada legítimamente por un juez, no puede haber modificaciones posteriores. De lo contrario la institución carecería de seguridad jurídica para el niño y los adoptantes. En cuanto a la familia de origen, las previsiones judiciales habrán permitido constatar con certeza que se trataba de un niño que debía encontrar otra familia.
¿Qué tengo que hacer si quiero adoptar un niño?
Hay instituciones públicas y privadas que se encargan de elaborar las denominadas carpetas que, en términos generales, contienen: datos personales de los candidatos por adoptar; su historia familiar y de pareja, los motivos que tienen para adoptar, su actitud frente a la adopción, y una evaluación psicosocial hecha por un equipo profesional. Estas carpetas no están previstas en la ley pero resultan hoy en día imprescindibles para conocer y tener información personal y profesional sobre las personas que se proponen como futuros adoptantes.

¿Qué es la protección de personas?

Es una vía procesal (artículos 234/5/6 del Código Procesal) muy utilizada con el fin de superar situaciones que, por su entidad aparecen como peligrosas para el desarrollo de los menores de edad. En teoría, se trata de una medida cautelar, (rápida, urgente y provisional) por la cual se separa al niño de sus padres y se otorga la guarda provisional a una institución -la más común es el Consejo Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia (antes llamada Consejo Nacional del Menor y la Familia)- a un familiar o a un tercero con el fin de hacer cesar una situación de peligro, confrontación o carencia. En la práctica, y a la luz de la normativa vigente incorporada por la Convención Sobre los Derechos del Niño, este remedio procesal viola derechos fundamentales debido a que se prolonga en el tiempo, se priva a los padres de la posibilidad de participar como parte interesada, la separación provisional en la práctica se vuelve definitiva, y en varias ocasiones es la antesala de una institucionalización del niño.

   (*)  Los autores del "Manual de Cuestiones de Familia" son los Dres. Eduardo José Cárdenas, Marisa Herrera y Gabriel Alberto Bedrossian.

extraído del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal

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